[国外诚信法规]焦津洪:英美法中的诚实信用原则(演讲)
   尹飞:欢迎大家光临“民商法前沿”论坛。今天我们很荣幸的邀请到原对外经贸大学法学院副院长、现任中国证券监督管理委员会法律部副主任焦津洪教授。焦老师也是我们中国人民大学法学院的校友,在国际商法和证券法领域成果卓著。今天,焦老师将以“英美法中的诚实信用原则”为题发表演讲!
 
  焦津洪:同学们,晚上好,大家利用周末的时间还在继续学习,我觉得这是一件挺好的事情。受王老师的委托给大家做一场演讲,我非常高兴,因为人民大学是我的母校,每次回来都有一种回家的感觉。今天我讲的题目是英美法中的诚实信用原则,这个题目是一个老生常谈的问题,因为大家都是学习民法的,对诚实信用都已经非常的熟悉了,但是我觉得还是有必要的讲一下这个问题。
 
  第一问题,英美法中诚实信用原则的意义
 
  为什么讲这个题目我觉得有两个方面的原因:一个是这个题目在目前还是非常重要的;第二个是这个题目非常有趣,假如你拿出一辈子的精力去研究这个问题,可能还觉得研究不彻底。说它重要,目前中国在转轨的过程中面临最大的问题,大家可能也注意到了,也就是信用缺失的问题,整个社会大家都在抱怨信用的问题,陷入了信用的危机。我在证券部门工作过,在证券市场中信用的缺陷可能比一般的市场相比之下问题还要突出。因为在社会上大家相互的抱怨,也可以理解,毕竟自己小心一点也就可以避免。但是在证券市场中,如果没有信用,它所发生是后果是非常严重的。这几年大家可能也看到了,在证券市场上它就形成了一种怪圈,这种信用缺失的现象,很像现在“非典型肺炎”的流行。在社会交往中,大家都处在一种像经济学讲的囚徒困境中,假如我要诚实了,可能就要吃亏,我要不诚实了呢,被别人发现了,可能还要吃亏,所以大家处在一种恐慌的局面当中。在我们证券市场上可以看到,证券市场处在一种边缘化的局势,有钱的人不敢进,大量的现金存在银行里面;需要钱的人拿不到,有一些骗了钱的人还是有机会去骗。这个问题在证券市场上可能给整个国民经济、整个金融体系,包括资本市场的发展带来的危害可能还会持续一段时间。
 
  许多的学者对此也提出了不同的解决方法,现在来看主要有两种方法,一种是加强人们道德的观念;另外一种就是技术性的,国务院现在把它作为一个重点的研究课题,就是建立一个信用声讯的系统,把你个人的信用记录存储起来作为数据,让需要的人来查询起到交易的安全程度。这两种答案应该说都有它的价值,但是在提供的方案里面,我们法学界的呼声可能弱了一些。我个人认为要想真正改变这种信用状况,可能最根本的还在于法律制度方面的完善。大家可能有一种感觉,诚实信用在实践中它可能起的作用不是太大,因为它现在还是一个纸面的东西,它并没有在实践中发挥它应有的作用。
 
  另外一点,就是这个题目很有趣,因为它的涉及面很广泛,看起来简单的四个字,但是它有悠久的历史。而这个历史我花了两年的时间在哥伦比亚和德国去研究这个问题,它历史充满了偶然性,而且充满了地方国别的色彩。它的内容也不仅仅是民法的东西,也不仅仅是某一个部门法的东西,它不仅涉及到宪法的问题、也涉及到法理的问题,还涉及到法律的文化、道德和基本社会学的问题。特别注意的一点就是,凡是涉及到诚实信用原则的时候基本上都是一些非常复杂的案例,都是在法律中存在着漏洞的案例,所以说它每一个案子本身都非常复杂。所以,我觉得诚实信用原则是一个老生常谈的问题,但是我觉得还是有必要作进一步的研究。
 
  为什么讲英美法的诚实信用原则呢?从二十年前我在这里学习开始,我觉得诚实信用就是一个大陆法中的概念,而且是一个所谓的帝王条款,假如你学习了民法,好像就应该知道诚实信用原则。而实际上在整个世界中真正把诚实信用作为一个法律的原则被认可的国家,只有一小部分国家被认可,而且每一个国家的情况是不一样的。有一个英国的学者讲到,在全世界的人口里面,大概有33%的人生活在英美法的体系下,有20%左右的人生活在法国法的体系之下,还有17%的人生活在德国、日耳曼法的体系之下,还有30%的人是自己在琢磨、创造自己的法。所以,世界真正生活在德国法和法国法的体系之下的法律占的比例还不是主要的部分。在资本主义市场上英美法起到了主导的作用,而且最近经济学界有一种叫做转轨经济学或者发展经济学,它作了很多事实的研究,就发现采用英美法的国家对它经济发展的程度起到一定稳固的作用。相反,采用大陆法的无论是德国或者是法国的,整体上它经济发展的程度上劣于英美法。这就是一个很有趣的现象,英美法和大陆法相比,是什么原因产生了和经济发展相关的差别?所以,这方面我们还在研究探索中。
 
  大陆法中的诚实信用讲了很多的帝王条款,而英美法到目前为止,只有在美国部分的州承认了诚实信用原则。诚实信用原则到底和经济发展有什么样的关系,它的结果还在探索。英美法可以给我们提供换一个角度来思考诚实信用原则,我们都知道了大陆法中诚实信用的地位和它的作用,但是仅仅站在一个方面来看待这个问题可能会有一些片面,可能会把它当作一种现成的东西来接受,很少对它提出批判或者更深入的研究。英美法研究诚实信用的变化以及它的现状和有关的讨论可以给我们提供参照。这是我为什么选这个题目的一些思考。
 
  第二个问题,英美法中的诚实信用原则
 
  英美法中的诚实信用原则目前是一个比较热点的问题,热点的问题也是大陆法里面推动的,特别是欧洲在统一法律,已经接近了尾声。已经出来了欧洲的合同法,现在在制订欧洲的民法典,下一步可能制订欧洲的宪法,欧洲正在进入法律一体化的阶段。欧洲显然就得包括英国了,没有英国它很难真正的统一。现在以德国的一个研究所的专家牵头来研究欧洲民法,怎么能够既把英美法又把英国法和欧洲大陆的法律融合在一起。很多的学者达成一个共识,可能找到英美法和大陆法之间的共同的价值,也许只能从诚实信用原则来找。所以,欧洲就极力把诚实信用纳入欧洲的统一法以及国际性的通则中去。但现在英国还在抵制,当然这里面有一个法律竞争的问题。如果讲到法律的全球化,它必然就讲到法律的竞争问题,这个问题美国和一些西方国家也在研究。现在国家的竞争力很大程度上取决于法律的竞争力,在全球化统一的市场、统一的世界里面,谁拥有了法律的主导权,用谁的语言来说话,就为这个国家争取到了主动权。所以,现在包括一些法律制度上也在争论。这个争论在90年代初,意大利有一个比较法的研究所,请了一些英国、美国、德国的法学专家,专门讲诚实信用的原则,从这些专家的讲演里面,就可以看出争论,这里面就是一场混战,英国的专家和美国的专家是有争论的,和德国的专家也有争论的;相反,美国的专家和德国的专家靠的更近一些。这里面也就反映出一些现象,确实现在英美法和大陆法之间融合的速度也越来越快,而且在很多方面英美法内部的差异和大陆法内部的差异要比大陆法和英美法之间的差异还要大,所以它的这种融合已经是非常的密切,在很多问题上很难以大陆法和英美法来划界。对于这个问题,英国典型的是比较保守,在英国商法学界一位最有名的教授,他在这个问题上发表了演讲,当然他也回顾了诚实信用在英国法的发展,也作了一些总结。过去我们如果学习大陆法,诚实信用给我们的感觉好像是来自罗马法的,其实应该这么说应该更准确,罗马法中有诚实信用的概念没有诚实信用的制度,但是它可能对于成为真正罗马法诚实信用本来意义上的制度随着罗马帝国的崩溃也就没有了。现在意义上的诚实信用并不是来源于罗马法,而是来源于中世纪的商人法,我觉得这一点还是应该特别注意的地方。
 
  英国法包括合同法、买卖法的一些发展历史中,我们就可以看出,诚实信用制度来源于中世纪的商人法,实际上商人法不是法,而是一种习惯,它是在正常法律体系之外的一个自治的法,它不属于国王、国家来管理,而是属于相对独立的、拥有一定自主权的商人的团体。所以,在中世纪的时候商人法在国王的法院里面是不认为是法律的,而是一个事实,在那个时候商人之间出现什么争议问题,需要适用什么,我说需要适用商人法,那么法院不是把它当作一个法律来适用的、来解释的,而是把它当作一个事实问题。作为事实是什么意思呢?就是说法院的法官是不能改变的,作为事实的法律,法律是法官可以解释或者适用的,如果把它作为事实的问题,法官是没有权利把它解释的,你要想说法律到底是什么,要有事实举证的。由谁来举证呢!由商人来举证,作为商人来讲,我们商人之间存在着一种习惯,我们这种习惯在英国也有,在欧洲的某个港口也有,我们所有的商人都在采用同样的规则,这就是商人法;如果这个证据能够证明这种习惯存在,那么就是一个商人法,法院就可以采纳,但是是作为事实来采纳的。所以,商人法其实不是法,而是商人的一种习惯。但是在中世纪的时候,这个商人法只是作为商人之间的一种习惯,而且主要是在商事法院,商人的法庭所适用的。在国王的法院、国王的法庭是不适用这个原则的。当时的商事法庭还是独立的,商人法是国际法,一直存在于普通法之外。后来,英国一位很有名的大法官经过他的努力把这个商人法融入了普通法。在吸收进了普通法的过程中,这个诚实信用没有被吸收进来,吸收进来的是一个就是买者自治的原则,这个诚实信用和买者自治是非常不同的两个原则,诚实信用是要求你按照平时是习惯或者通行的行为规范或规则去做。在英国法中的诚实信用和我们现在的理解还不太一样,我们现在理解诚实信用是讲我要诚实,我要守信。在最初的商人法中的诚实信用原则不是这个意思,而是指我们之间的一种习惯,并不在于你主观上是不是诚实,它只是看你的行为是不是符合这种习惯,你符合了这种习惯它就是诚实信用,你不符合这种习惯即使你是出于善意也不符合这个诚实信用。所以,这种诚实信用只是指的一种行为的规范和标准。
 
  为什么没有被吸收进普通法呢?这里有一篇很重要的文章,是美国耶鲁大学的一位教授写的,专门讲了它演变的过程。原来商人法中的诚实信用为什么被吸收到普通法里面去反而就变成了一个所谓的买者自治根本就不存在的这种诚实信用,它的意思完全不一样了。他研究了历史的一些文件和当时法院审判的记录,就发现实际上就是证明商人法存在的一些不良的商人捣的鬼,当时要把商人法融入普通法,但是普通法的法官是不懂商人法的,商人法院和普通法的法院有什么差别呢?普通法法院的法官是国王任命的,但是商人法法院的法官不是法官而是商人,其实中世纪的商人法院就相当于现在我们的仲裁,这种做法在欧洲的一些国家还存在,比如法国的商人法院他的法官审理一个案子,其中一个是法官,两个是商人,这些商人必须是要注册的商人,而且要在这个区里面的商人要进行抽签,就是你抽到谁你就去服务当法官,审理案件的时候,你就去审理,这里面还保留着以前商人法的一定的传统。商人法本身也融入到了普通法里面,国王的法院在审理案件的时要证明商人法的时候,经常是商人被起诉,他卖的东西质量或者其它方面不好,起诉他们一个最重要的辩解就是我的这个行为是符合商人法的,符合我们这个习惯的,法官就说了,你们就要找证人,商人说你们商人法原来都是什么东西呀!他说我们商人法实际上有一个买者自治的原则。所以,买者自治就取代了诚实信用的原则。
 
  自从商人法被融入到普通法以后,诚实信用的原则就没有了。如果只讲买者自治原则不讲诚实信用原则,就好像对消费者缺乏保护。后来在19世纪末期,在制订货物买卖法的时候,就有一个创新,所谓的默示的商销性或者默示的条款这种制度。但它没有承认诚实信用原则。但是到了19世纪的后期,就出现了默示的条款。默示条款的作用和诚实信用原则有很多相似的地方,都是说即使一方可能对这个情况不了解,但是作为卖方应当承担一个起码默示的义务,实际上是一个法定的起码的要求。默示条款出现了以后,就可以实现一部分诚实信用原则所起到的作用。一直到现在,英国法中还没有承认诚实信用这个一般性的原则。但是不能说英国法中没有诚实信用原则的理念或者内涵,在近10年的时间,法院开始作出一点突破,想在一定程度上有限制的试图是不是可以建立诚实信用原则。在合同法里面有几个判例,这几个判例主要就是预约;我们大陆法中讲的预约有没有约束力?可能是有的。假如我明天同意和你签订合同,但是我明天不给你签订,这个有没有约束力?大陆法里面应该是有的,因为大陆法里面的预约主要是针对要务合同来制订的。在英国92年有一个判例,有一个人去租一个加油站,因为经营加油站需要有石油,这个油只有原来的石油公司有,油公司在合同里面就签订,一是要租加油站,每年多少租金;同时还签订一个协议,就是由石油公司提供石油;同时还承诺按照双方同意的价格给你提供石油。但是第二年的油价涨的很利害,双方对这个油价协商不下来。所以,后来石油公司就不给租赁加油站的经营者提供石油。租赁方就到法院起诉石油公司,要求石油公司继续提供石油,为什么呢?因为我们之间签订了一份合同,但是这个合同是按照双方同意的价格来提供石油。你和我协商10元钱,我说不行,你说20元钱,我说也不行,他们就永远也达不成一致。对于供油的的这份协议,是不是有义务要达成一致,是不是有义务去履行,这个合同存不存在?在这个问题的前提就是双方是不是有谈判协商的义务,如果是双方真实在谈判,而且确实是双方的要求达成不一致,所以这个合同没有办法履行。另一个情况可能就是他根本就不和你谈,因为别人可能给我出更高的油价,我就不愿意给你提供了。象这种两种不同的情况,有可能是恶意的,也有可能是善意的,是不是需要作出区分?当事人的律师就提出英国法应该引进这个诚实信用的原则,但是最后法院没有接受,法院支持了这份合同,但是没有采纳诚实信用原则。支持这个合同的理由是双方租这个加油站以及所有的交接过程,证明双方确实有订立供油合同的意思,至于价格达不成,就有法院来协商。所谓价格未定的合同,很多人就批评他们价格还没有确定,合同怎么就成立了。但是这个案例作为法学界还是有人认为应该引进诚实信用原则,但是这个案子到目前仍然在拒绝诚实信用原则,他们不承认有这个原则。有几个上诉法院的法官在一些讲演和文章里面写了要求,但是作为法律还不是,这是英国法的一些情况。
 
  美国法在这方面实际上和英国法的差别是非常大的,相反美国的法律它受德国的影响是非常大的。美国在四、五十年代以前,也是没有诚实信用这个原则的,和英国法是一样的。在二战快结束的时候,美国成立了一个起草统一商法典的委员会,就请鲁埃岭来起草,这个人是德国人,是他在52年统一商法典正式的版本里面写进了诚实信用的原则,一直到五十年代美国法在统一商法典中第一次引入了诚实信用原则。这个引入它是从大陆法来的,而且就是从德国法来的。但是他只引入了两条,什么叫诚实信用?他说了两句话,一条就是说所谓诚实信用就是你应该诚实的去做事、去履行;另外一句话就是在商人之间什么叫做诚实信用呢?就是你就按照商人之间的一般的习惯和惯例去行使。第一句话就是说你主观上应该是认真的,诚实的;另外就是说你要按照行业的惯例去履行。但是在适用中就出现问题了,在判断一个商人的行为究竟是不是诚实信用的时候,我是看他的主观还是看他的行为是不是符合一般的做法,他可能按照商人的做法了,但是他脑子里想的是不诚实的,诚实的很可能没有按照惯例去做。所以,英国的一位学者就在讲话里面讽刺他,他说美国小城有一个很奇怪的法律,说任何两辆火车在交叉口碰到的时候,任何一辆火车的驾驶员只有在看到对方启动了以后,他才能启动。他的话是什么意思呢?就是在判断这个行为是不是诚实信用的时候,往往主观是靠行为来判断的,行为是靠主观来认定的,你到底是怎么样来判断呢!所以,他说美国还有这样的两辆火车现在还没有解决。在美国的学者里面对于诚实信用原则引起了很大的争论,而且这个争论现在有传回到了大陆法里面去了,大陆法也在讨论这个争论。这个争论就是到底诚实信用是什么概念?它究竟是什么?虽然大家都已经认可了,可以作为一个原则,它的原则到底是干什么的?目前的争论主要有三个大的观点:
 
  第一个学者是哥伦比亚大学的方士博士,他在U•C•C通过以后,是最早对这个问题发表了文章,他认为诚实信用原则是一个很重要的问题,U•C•C提出诚实信用原则它本质上是一个默示的条款,虽然双方没有说,但是包含在合同中的一个默示的义务。它主要解决什么问题呢?主要解决双方对某些问题忽略了没有作出明确规定的时候,用这个条款作为一种备用或者替代性的条款。这个观点提出来以后当时还有很大的影响,法院也开始引用,但是后来发现这个问题还是有问题的。一个问题就是这个诚实信用如果把它当作一种默示的条款,当事人可不可以把它免除了。如果是默示条款原则上应该是允许的,所谓默示就是当事人应该写但没有办法写的东西,我现在想一想,为什么不可排除呢!你不让我排除应该是强制性的,但有些东西是不能排除的,比如人身伤害、恶意、故意、重大过时是不能排除的,象这些东西不能叫做默示条款。默示条款虽然有法律的强制性,但是它原则上毕竟是应该允许的,比如说默示品质担保,我卖东西,默示对方的品质担保。在各国的法律原则上都是允许排除的,但是为什么默示的诚实信用原则就感觉上不应该让它排除,它本身就是公平的东西,你再让它排除不就等于允许我不公平吗!这好像和一般的默示条款不太一样。另外一个呢,如果是默示条款的话,它肯定是先有合同然后才有默示,它肯定是合同中的一部分,它很难适用在合同前,如果在谈判过程中或者在缔约过失这部分的内容能不能适用诚实信用?我们中国是可以的,但是如果按照默示条款来解释就不能用了。因为没有合同,我在谈判过程中的一些问题很难用这个来解释,来适用,它只能是合同履行。所以,尽管说它是默示条款这一点还是有一定道理的,但是它有两个问题他自己也没有办法解决。
 
  另一个是哈曼尔大学的萨曼士,他也是一位很有名的学者,他对U•C•C的这种解释现在可能是最权威的了。他通过换一个角度来对诚实信用原则作了阐述,他通过调查很多法官的判决,他就发现诚实信用实际上已经在原来的法律中存在了,实际上在各个洲法院的判例法里面已经存在了,只不过没有叫它名字。他收集了一大批的案例,就认为这些判例实际上法官脑子里想的是按照诚实信用原则去判的,只是当时不知道,这就是普通法的特点。萨曼士就说,这些法官实际上用的是这些规则,自己不知道而已。现在把这些规则和判决这些类型的就自然归纳出一个诚实信用的原则,诚实信用到底是一个什么样的原则?最后他的结论就是诚实信用没什么实质意思,是无法定义的,它是一个空的。他提出的观点是诚实信用本身没有正面的、实在的内容,它真正的含义是一个排除性的。也就是说,讲到诚实的时候,它只是说不诚实我知道,不诚实以外的就是诚实的。所以,也就没有办法定义什么叫诚实的,他只有通过排除那些不诚实的来确定诚实信用。这个问题现在应该说还有很大的影响,他说诚实信用就像一个挂衣钩一样,你可以挂各种各样的衣服,这个挂衣服的钩子就是诚实信用的,你说不出来这些东西到底是什么东西,但是它可以挂任何一个东西。他是这种思维的方法。但是他的这种观点有一定的优点也有一定的缺陷,优点就是它引导你首先关注什么样的东西、什么样的行为是我们商人或者是市场上不能接受的东西,根据我们的道德、我们价值观那些东西是不能接受的,你只要不做那些不能接受的,你自然就达到了诚实信用原则的要求了。但是也有的学者对此提出了批评,说它的排除法有两个问题,一个是排除什么叫不诚实,实际上很可能被法官用来当作一个剥夺当事人意志,剥夺当事人自由意志的一种手段。就是说当事人自己一方愿打一方愿挨,他可能做这些不合理,但是他接受了。这时候法官提出来说这是不符合常理的,就等于把当事人真实的、已经达成一致的行为把它否定了,这是一个可能存在的问题。另外一个问题是你是一个开放的,永远都没有头绪,所以你总结对于新出现的不诚实的行为,那些东西能够挂在这个钩子上呢?你还得需要判断呀!所以,你要没有一个统一的、内在的标准,你就没有办法解决,为将来提供一个指针。
 
  后来到80年代初,伊阿华大学的一位很有名的教授叫波顿,他写了一篇文章,对这两个人的观点都认为没有准确的抓住诚实信用原则真正的内涵。他的观点认为就是如果一个合同给了一方比较大的自由的决定权,当然对方对合同也有一个合理期待,但是由于这个合同给了一方可以决定另外一方的利益,在这种一方处在优势地位的情况下,就要防止他为了自己的利益来剥夺对方的利益。他总结的大多数是一些案例的情况,他认为所有的案例里面基本上都处在一方可以剥夺另外一方的利益。他举了一个实际的案例,一个供货商和另外一方签了一个协议,当时市场可能比较低迷,价格比较低,另外一方可能处于好心就和他签订了一份协议,在五年之内你生产出来的所有产品都归我。签了这个合同之后呢!市场价格暴涨,暴涨了以后对于供货商来讲,履行这个合同我显然就亏了,可是我又不能逃避这个责任,合同里面已经规定了,怎么办呢!这个供货商就想出了一个别的办法,也就是我自己再和别人搞一个合资的公司,或者注册一个子公司。新的公司开始购进同样的生产线,生产同样的产品,让他生产出来以后再卖给你。然后,我这个和你签合同的公司呢,我的生产量就逐渐的下降,编造理由说机器大修或者工人找不到了。签定合同的时候就约定生产出来的所有产品都给你,但是我现在没有产品了,我现在不生产了,我就可以不给你了。假如这个案子发生在我们中国应该怎么办?也只能是合同的解除问题了。这些问题就是合同中给了卖方一定的决定权,我生产多少这个控制权在我这,对于对方要不断的从供货商购进产品,供货商就根据合同的订立五年之内生产出来多少产品就供给对方,订立这个合同以后,表面上合同没有什么问题,但稍微留意一下就会发现,在合同中所有的需要期待得到的东西都没有,这个时候诚实信用原则就起到了作用,就是合同本身还在,但是合同的精神没了。在这种情况下,只有诚实信用原则才能把原来合同的灵魂找回来,还得按照原来合同双方所期待的本意去做。这个观点应该说还是有一定的道理的。
 
  现在的美国法里面,这个争论还没有完全的消失,最根本的问题可能还在U•C•C里面主观的标准和客观的标准两者之间还是找不到一个解决的方案。理论上这三种观点各有各的道理,所以,现在从美国法中诚实信用原则它只是部分的存在,在合同法中主要是在合同的履行阶段承认诚实信用原则,但是在订立合同的过程中还是不承认诚实信用原则。这是英美法目前一个总的特点,这个特点和大陆法相比较,大陆法诚实信用是一个帝王条款,可以说是最重要的一个条款。实际上是不是真的很重要呢?我们现在不知道,比如说法国,诚实信用原则列入法典法国是最早的,但是法国民法典对诚实信用的规定是一个死的原则,诚实信用在法国的判例里面几乎没有使用过。德国法中确实是使用了,还影响到美国,美国又影响到澳大利亚,澳大利亚又想回到英国。德国的诚实信用原则它是充满偶然性的,现在诚实信用原则在德国法里面可能并不向我们在国内想象的那样崇高。如果回过头来看,在德国法中诚实信用原则最旺盛的时候,是在纳粹的时候,它实际上是有污点的,有的学者讲,它虽然是德国法上重要的东西,但它是有污点的。德国法之所以采纳了诚实信用原则需要注意的是,它并不是制定民法典是本意,制定民法典的时候虽然写了两条诚实信用原则,但是从它的立法本意上来看,并没有把它当作帝王条款来规定,因为如果把它当作帝王条款来规定就不会把它放在合同中契约的解释和债的履行这两个小的地方去。德国的诚实信用原则之所以成为帝王条款,是法官造法的结果。诚实信用原则在德国也是有起伏的,判例里面最多使用诚实信用原则的时代主要有三大时期,一个是第一次世界大战结束,第二是二次世界大战结束,第三就是两国合并统一。它实际上在一种社会激烈变动时通过司法手段解决一些立法或者政策性的移交,它是这样的一个功能。从现在来看,德国的学者还是有很多的批评,最主要的批评就是它对金融市场、金融原则带来很多的不确定性。我们如果更广泛的看待诚实信用原则包括在英美法和大陆法,诚实信用都是这四个字,但是在各国的命运是不同的,最辉煌的就是德国,第二辉煌的可能就是美国,但是在法国可能是有其名,但无其实,在英国可能连一点名也没有,但是有一点点的实。
 
  我们比较大陆法和英美法中诚实信用原则就可以给我们一些启示,主要有一下几点:
 
  第一点,诚实信用如果从价值上来看,它是一个市场经济国家或者是人类文明共同的的价值,这一点大家都是认可的。但是这种价值它反映的是道德的基本要求,这种道德的要求能不能变成法律的实在规范或规则,这是一个很复杂的过程。从两个不同的文本转换,从道德层面、从价值层面转换成为一个对人的行为有约束力地法律的规范,这个过程即复杂又困难,而且它充满变数。各个国家对诚实信用原则有不同的要求和不同的结果,为什么会有这样的差别?差别在于这个国家的体制、观念、现有的制度、文化和原来法律的传统不一样。所谓这些不同,同样的理念、同样的价值它变成规范的时候,就会变成各种各样的,这里面有偶然、有机遇。假如没有二次世界大战,德国可能就没有诚实信用原则;假如没有商人法转换到普通法的过程,可能诚实信用原则在英国还会实施,所以它有很多的偶然性的,和当时的环境也是有关系的。为什么大陆法在理念上更容易接受诚实信用原则呢?这里面当然有它历史的原因,社会的市场和自由竞争的市场还是有区别的,大陆国家相对来说,从它的文化、理念、传统的方面来看,可能更注重公平的理念,更注重道德的要求。英美法国家他可能更注重于效率,而且他历史宗教上道德的负担可能并没有大陆法上那么大。尽管英美法没有这样的名,但是他有其它的各种制度来解决诚实信用的要求。相反,大陆法里面有这样的宣示,有这样的原则,但是有不同的体制限制了诚实信用原则,没有太多办法去考虑效率问题。对中国来讲,并不是说我们建立了诚实信用原则,我们就诚实了;我们建立信用,我们就信用了。我们现在还是希望法律的东西出来,把道德的东西变造成一个活的法律。在变造的过程中我们不仅仅从理论的问题出发,还要看中国具体体制的情况。
 
  第二点,就是诚实信用原则在转轨时期、在变动时期它是有生命力的,越动荡的时期越需要它。中国目前处在一个转轨的阶段,出现了许多新的案例,法院对一些案件作出了暂不受理,实际上这个暂不受理是很有问题的。当时证券市场上出现的案件,最高法院就作出了暂不受理的规定,出现了这样的事情是有问题的,因为法律上的漏洞是需要司法或立法来补充的,这就是动荡时期特别需要诚实信用原则来发挥作用。怎么样发挥诚实信用的作用把它变成一个真正能够提高整个社会诚实信用程度有利的制度,可能还得靠法官。因为从诚实信用的原则来看,它是法官造法的东西,也是法官用的东西,也是法官穿着法官袍在立法。所以,这个时候特别需要法官来发挥作用。但是中国现在的法官能不能解决这样的问题呢!可能法官的素质还需要进一步的提高。
 
  这个问题有些地方我考虑的不太成熟,因为它本身也是非常复杂的,这个问题我考虑了很长时间,也在国外对这个课题作了研究,发现这个课题也是越讲问题越多,可能还有更大的问题我刚才没有提到,实际上也涉及到习惯法的问题,有习惯没有,有习惯法没有?我们在国外想控制法官滥用诚实信用原则,一个很重要的手段它不是靠主观,而是看你的行为是不是符合一般的做法或一般的习惯,正常的你就是诚实的,不正常的你就要解释你主观上是不是有什么问题了。中国经过文化大革命,经过非法制社会的过程,我们有没有这样的制度!都没有。所以,这才是一个大问题。现在这个问题我只是提出来,作一个抛砖引玉,希望大家以后要有好的建议我们再在一起讨论交流。
 
  我的演讲就到这里了,谢谢大家。 
加入时间:2005-6-26 [打印本页
 
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